פסק-דין בתיק ס"ע 16219-05-11

1.                            התובע הועסק כעובד שכיר בנתבעת ושימש כנהג מיכלית להובלת מוצרי דלק.  תקופת העסקתו השתרעה על פני שבע שנים, בין 25.6.03 ועד ליום 13.6.10. בתביעה זו עותר הוא לזכויות שונות הנובעות מתקופת עבודתו בנתבעת וסיומה, ביניהן גמול עבודה בשעות נוספות, פיצויי פיטורים, פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת לפני פיטורים, פיצוי בגין הפרשות בחסר לקופת גמל ועוד.

2.                            הנתבעת אינה צד להסכמים הקיבוציים הכלליים שנחתמו בענף ההובלה.  תחת זאת, על תנאי העסקת התובע אצל הנתבעת חלו הוראות צוי ההרחבה בענף ההובלה (להלן יכונה נוסחו המשולב של צו ענפי זה - צו ההרחבה).  יש להטעים כי בתקופה שעד 13.5.07 חלו הוראות צו ההרחבה בענף ההובלה משנת 2001  (להלן - צו 2001) ואילו מיום 13.5.07 חלו על תנאי העסקת התובע, בין היתר, הוראות צו ההרחבה בענף ההובלה משנת 2007 (להלן - צו 2007).  

3.                            התובע העיד מטעמו. מטעמה של הנתבעת העידו גב' אילנה שפירא המשמשת חשבת שכר של הנתבעת (להלן- גב' שפירא) ומר ישראל וייס המשמש כמנהל אגף תחבורה ומשלוחים בנתבעת, אשר כיהן כממונה הישיר של התובע בשנת העסקתו האחרונה (להלן- מר וייס).

שכרו הקובע של התובע

4.                            בטרם נפנה לבחינת זכאותו של התובע לרכיבי התביעה השונים, שומה עלינו לקבוע מהו גובה השכר לפיו יחושבו זכויות אלו. שכרו החודשי של התובע הורכב משכר יסוד - רכיב המכונה בתלושי השכר שהונפקו לתובע כ"שכר עבודה" - שעמד על שכר מינימום, בתוספת רכיבים שנשאו את הכותרת "פרמית הובלה", "פרמיה", "פרמית מאמץ" ושולמו בשיעורים משתנים.

5.                            התובע טוען כי יש לראות בשכר היסוד יחד עם הפרמיות כשכר לצורך בחינת הזכויות המגיעות לו; וכי חלוקת שכרו באופן זה נועדה למנוע ממנו לקבל תשלום עבור זכויותיו.  לפי התובע, שכרו הממוצע הכולל תוספת פרמיות אלה עומד על 8,921 ש"ח.  מנגד, טוענת הנתבעת כי השכר הקובע של התובע כולל את רכיב "שכר עבודה" בלבד; כי הפרמיות שולמו לו על בסיס תפוקת עבודתו והמאמץ שהשקיע בה; וכי מדובר בפרמיות אמיתיות שאין להביאן בחשבון בחישוב זכויות התובע, פרט למקרים שצו ההרחבה קובע שכר יסוד מוגדל לצורך חישוב זכויות.

6.                            לגישתנו, במחלוקת בדבר מהות הפרמיות וחלקן בשכר הקובע ששולם לתובע, יש לאבחן בין פרמית ההובלה לבין יתר הפרמיות ששולמו לתובע.  באשר לפרמית ההובלה - גב' שפירא הסבירה בעדותה כי פרמית זו שולמה בשיעורים מדורגים ומתקדמים, כפונקציה של סוג המשאית בה נהג התובע, סוג החומר שהוביל ושווי החומר שהובל על ידו.  כדוגמא, ביארה העדה את החישוב שנעשה עבור התובע בגין פרמית הובלה במהלך חודש ינואר 2010 על סמך דו"חות שניהלה הנתבעת לכלל נהגיה והעתקיהם צורפו כנספחים א1, א2 לתצהיר גב' שפירא.  גב' שפירא מציינת כי באותו החודש הוביל התובע חומר מסוג זפת באמצעות רכב בעל קיבולת של 30,000 ליטר. מחזור ההובלות של הזפת, באמצעות רכב זה במהלך אותו חודש, עמד על סך של  5,494 ש"ח.  לפי גב' שפירא, עבור מחזור הובלות זפת של עד 40,000 ש"ח באמצעות הרכב הנ"ל, משלמת הנתבעת לנהג המוביל פרמיה בשיעור של 5% ממחזור ההובלות שביצע. לפיכך, בחודש זה, היה זכאי התובע לפרמיית הובלות בסך של 275 ש"ח, שהם 5% מ- 5,494 ש"ח בגין הובלת הזפת.  בנוסף, במהלך אותו החודש, הוביל התובע חומר מסוג מזוט, באמצעות רכב בעל קיבולת של 20,000 ליטר.  מחזור ההובלות של חומר זה על ידי התובע באמצעות רכב זה עמד על 9,313 ש"ח.  גב' שפירא מציינת כי הנתבעת קבעה שמחזור הובלות מזוט של עד 37,000 ש"ח באמצעות הרכב הנ"ל יזכה את הנהג המוביל לפרמיה בשיעור של 8%, ולפיכך שולם לתובע סך של 745 ש"ח, שהם 8% מ- 9,313 ש"ח.  היינו, על סמך החישובים שהציגה גב' שפירא, עבור חודש ינואר 2010 זכאי היה התובע לפרמית הובלה בסך כולל של 1,020 ש"ח, שהם 275 ש"ח פרמית הובלת זפת ו- 745 ש"ח פרמית הובלת מזוט (סעיף 8 לתצהיר גב' שפירא; עדותה בעמודים 30-31 לפרוטוקול).  ואכן, עיון בתלוש השכר של התובע בחודש זה מעלה כי "פרמית הובלה" עמדה בדיוק על 1,020ש"ח.   אנו קובעים כי מאפייניה אלה של פרמית ההובלה, מצביעים שאין מדובר בפרמיה אמיתית.  הטעם לכך הוא שהנתבעת משלמת לתובע תוספת זו בגין כל ההכנסה מהרכב בו נהג, כבר מהשקל הראשון של שווי ההובלה, מבלי שתשלום הפרמיה מותנה בתנאי כלשהו, למשל, בכמות הובלה מינימלית.  עצם ביצוע עבודת הובלה, הוא לכשעצמו אינו תנאי כאמור - ואנו דוחים את טענת הנתבעת בענין זה בסיכומיה.  עיון בנספחים א1-ו2 לתצהירה של גב' שפירא, מעלה כי הנתבעת משלמת גם פרמית הובלה כאשר שווי החומר המובל עולה על סכום מסויים.  תשלום שכזה עשוי לעלות כדי פרמיה אמיתית, אלא שהנתבעת לא הוכיחה בפנינו כי סוג כזה של פרמיה שולם כלל לתובע.  לתצהירה של גב' וייס צורפו אך דו"חות פרמית הובלה המתיחסים לתובע לחודשים 1-6/2010 (נספחים א1-ו2 לתצהירה).  לא סופקו נתונים לתקופות אחרות.  מנספחים א1-ו2 האמורים עולה בבירור כי התוספת ששולמה לתובע בגין הובלות היתה מהסוג המשולם כבר מהשקל הראשון של שווי ההובלה, מבלי שהוא מותנה בתנאי כלשהו (דב"ע (ארצי) נו/3-174 צ'ייקובסקי - "שלב"-הקואופרטיב  המאוחד להובלה בע"מ, פסקה 5, פד"ע ל"א 425 (1997)).  אנו קובעים איפוא כי פרמית ההובלה ששולמה מהווה חלק משכרו של התובע לצורך חישוב זכויותיו, כמפורט להלן בפסק דין זה.

7.                            באשר לרכיב הקרוי "פרמיה" או "פרמית מאמץ", הסבירה גב' שפירא כי היא משולמת בשיעורים משתנים עבור מאמץ מיוחד - בין אם בנהיגה או עבודה משרדית. גב' שפירא ציינה כי מנכ"ל הנתבעת מורה לה בעת חישוב השכר איזה סכום יש לתת לאיזה נהג באופן פרטני.  זכאות לתשלום פרמיה זו יכול לנבוע מעשיית עבודה שאין חובה לעשותה.  גב' שפירא אף סיפקה הסבר מניח את הדעת למספר חודשים- למשל 5/08, 7/08 -  בהם כלל שכרו של התובע "פרמיה" גבוהה במיוחד, לצד תשלום סכום נמוך יחסית בגין "פרמית הובלה".  הוסבר על ידה כי במהלך תקופה זו החליף התובע את מנהל מחלקת ההובלות, כך שמרבית היום עסק בניהול משרד ההובלות ויצא להובלות בתדירות נמוכה הרבה יותר (עדותה בעמודים 30, 32 לפרוטוקול).  עצם העובדה כי מנהל הנתבעת הוא שקבע על דעת עצמו את גובה הפרמיה מסוג זה - אינה שוללת את היות הפרמיה בגדר תמריץ, ואנו דוחים את טענת התובע בענין זה בסיכומיו.  לאור מאפייניהן של פרמיות אלו, יש לראות בהן תמריץ אמיתי ומשכך אין לראותן כחלק משכרו של התובע לצורך חישוב הזכויות כמפורט בפסק דיננו.  

שכר בגין עבודה בשעות נוספות

8.                            לא הייתה מחלוקת כי התובע אכן עבד בשעות נוספות. כל שנותר הוא לבחון מה הייתה מכסת השעות הנוספות שעבד, והאם תוגמל עליהן כנדרש.  התובע טוען כי עבד במתכונת של 11-12 שעות ליום; וכי העביר לנתבעת דיווח יומי על שעות העבודה.  לגבי מרבית התקופה, יש בידי התובע רישומים כאמור ותביעתו לגמול עבודה בשעות נוספות מתבססת עליהם.  בנוגע לחודשים לגביהם אין בידיו רישומים כאמור, עותר התובע לחייב את הנתבעת בתשלום 60 שעות נוספות מדי חודש, מכח הוראת סעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958 (להלן - חוק הגנת השכר).  הנתבעת מכחישה את זכאות התובע לגמול עבודה בשעות נוספות וטוענת, בין היתר, כי התובע שהה בהפסקות ארוכות אותן יש להפחית משעות העבודה; כי אופי העבודה הוא כזה שלא ניתן לפקח על התובע; וכי הפרמיה ששולמה לתובע באה במקום תשלום של גמול עבודה בשעות נוספות, וזאת מכח ההסדר הקבוע בסעיף 46(ב)(3) להסכם הקיבוצי הכללי בענף ההובלה. 

9.                            אנו קובעים כי התובע הצליח להוכיח את כמות השעות הנוספות אותן עבד.  התובע הציג דו"חות יומיים שנדרש על ידי הנתבעת למלא ולהעביר לה מדי יום (הודעת התובע מיום 2.10.11).  מדובר בדו"חות ערוכים על גבי טופס הנושא את שמה של הנתבעת ובו פירוט, בין היתר, של מספר המיכלית עליה נהג התובע, שעת התחלת הנסיעה ושעת סיומה וכן יעדי הנסיעה (סעיף 6 לתצהיר התובע; סעיף 11 לתצהיר מר וייס) (להלן - הדו"חות היומיים).  דו"חות אלה מולאו ב"זמן אמת" ובצורה שוטפת.  על סמך דו"חות אלה פירט בכתב תביעתו את כמות השעות בהן עבד, בנוגע לתקופה לגביה קיימים בידיו דו"חות יומיים (נספח ד' לכתב התביעה).  

10.                       הנתבעת לא הצליחה לסתור את טענתו של התובע בדבר עבודה בשעות נוספות.  על הנתבעת כמעסיק, מוטלת היתה החובה לנהל פנקס שעות עבודה ביחס לתובע.  פנקס שכזה לא נוהל על ידה.  הנתבעת אמנם צרפה כרטיסי נוכחות שמילאה בנוגע לתובע (נספחים ז'-ח' לתצהיר גב' שפירא) (להלן - כרטיסי נוכחות), אולם מסמכים אלה מתייחסים רק לשנת 2009 והלאה.  בנוסף, תהליך הפקתם של כרטיסי הנוכחות היה כזה שהפך אותם לבלתי אמינים.  מהראיות שהוצגו בפנינו התברר כי כרטיסי הנוכחות שערכה הנתבעת נוצרו על בסיס הדו"חות היומיים.  הנתונים שבדו"חות היומיים עברו התאמה על ידי הנתבעת לפי שיקול דעתה באשר לתפיסתה את סבירות כמות שעות העבודה המצוינת בדו"חות היומיים שמסר התובע.  כך, למשל, כאשר הנתונים בדו"חות היומיים הצביעו על עבודה מעל ל- 12 שעות ביום, לא קיבלה זאת הנתבעת מתוך הנחה שכל חריגה מ-12 שעות עבודה משמעה כי התובע עוסק בענייניו הפרטיים (סעיף 13 לתצהיר מר וייס).  אנו קובעים כי כרטיסי הנוכחות של הנתבעת אינם בגדר פנקס שעות עבודה מהימן.  בהיעדר רישום עצמאי ואובייקטיבי של הנתבעת, אין כל מקום לביצוע שינוי או התאמות בשעות העבודה המדווחות על ידי העובד מבלי שהתקבלה הסכמת העובד לכך, או לכל הפחות מבלי לאפשר לו להציג את עמדתו בענין זה (ע"ע (ארצי) 469/08 אלמליח - הורן את ליבוביץ בע"מ, פסקה 23 (טרם פורסם, 3.5.11)).   

11.                       אנו דוחים את טענת הנתבעת כי לא ניתן היה לפקח על שעות העבודה של התובע.  מר וייס העיד כי הנתבעת השתמשה באמצעי איכון (GPS) שאפשרו לה לדעת בכל עת היכן נמצאת המשאית בה נהג התובע (עדותו בעמוד 22 לפרוטוקול; סעיף 14 לתצהירו).  התוצאה היא שבזמן אמת קיימת היתה אפשרות טכנית למעקב אחר שעות העבודה של התובע.  אלא שהתברר כי דו"חות האיכון המתיחסים לרכבים בהם נהג התובע אינם מצויים עוד ברשות הנתבעת. 

12.                       לא שוכנענו כי הנתבעת הצליחה להראות כי התובע שהה בהפסקות ארוכות אותן יש להפחית מחישוביו בנוגע לכמות השעות הנוספות אותן עבד.  יוטעם כי הנטל בענין זה הוא על הנתבעת, כמי שחדלה לנהל פנקס שעות עבודה לגבי התובע.    כאמור לעיל, אין בידי הנתבעת דו"חות איכון המתיחסים לרכבים בהם נהג התובע מהם ניתן היה ללמוד האם סטה התובע או לא מהמסלולים שהוקצו לו.  נציג הנתבעת, מר וייס, ציין בעדותו מפורשות כי הנתבעת היתה מודעת למקרים בהם נהגים חרגו ממסלולם ועסקו בענייניהם הפרטיים במהלך העבודה, אולם באשר לתובע לא היו בעיות כאלה (עמודים 25-26 לפרוטוקול).  מעדותו של התובע עלה כי לא נעשה על ידו שימוש בשעות העבודה לצורך סידורים אישיים ללא אישור, וכאשר התקבל אישור כזה, מדובר היה בסידורים אישיים שנמשכו מספר דקות בודד (עמודים 13-14 לפרוטוקול).  הנתבעת לא הוכיחה בפנינו אחרת.  טענת הנתבעת, לפיה הטכוגרפים שצרף התובע מעידים על הפסקות ממושכות וניצול זמן העבודה לצרכיו האישיים, דינה להידחות.  מקובלת עלינו גרסת התובע, כי במהלך יום העבודה נדרש ממנו לעשות הפסקות בנהיגתו, ולהשגיח על פעולות העמסת ופריקת הסחורה ששינע וכי הוא אינו אדון לעצמו בזמנים אלה (סעיף 7 לתצהיר התובע; עדות מר וייס בעמוד 22 לפרוטוקול).  הסברו של התובע מניח את הדעת, עולה בקנה אחד עם ההגיון והסבירות בשים לב לטיב עבודתו כמוביל חומרים אותם יש לפרוק ולהטעין, ויש בו הסבר להפסקות המופיעות בטכוגרפים.  ההסבר אף מקבל חיזוק מהאמור בסעיפים 29 ו-31 לצו 2001, המטיל חובה על הנהגים להיות נוכחים בזמן הפריקה וההטענה.  עוד עולה כי הטכוגרפים אינם מהווים תמיד מקור מדוייק למדידת שעות העבודה, שכן התברר כי התובע היה נוהג לעתים על מספר רכבים ביום עבודה נתון (סעיף 7 לתצהיר התובע).  לגישתנו, אף שעות בהן שהה התובע מחוץ לביתו, והמתין לקבלת הסחורה- כך למשל השעתיים ששהה באילת עד לפתיחת המחצבה (עדות התובע בעמוד 12 לפרוטוקול) - הינן פועל יוצא של צרכי העבודה, ולכן מהוות שעות בהן עמד לרשות הנתבעת ואין לראותן כהפסקה.  יוטעם כי הנתבעת לא הצליחה להוכיח את מספר הפעמים בהם שהה התובע באילת. 

13.                       לאור האמור לעיל אנו קובעים כי הדו"חות היומיים משקפים את שעות העבודה של התובע בפועל.  הנתבעת לא הציגה חישוב שונה מזה שערך התובע, ומשכך אנו מקבלים את כמות השעות הנוספות הנקובה בנספח ד' לכתב התביעה. בכל הנוגע לחודשים בהם לתובע אין רישומים באשר לשעות העבודה שלו -
1-3,5/10; 1,2,12/09; 8-12/08, היינו 12 חודשים - אין לאפשר לנתבעת להנות ממחדלה לנהל פנקס שעות עבודה אמיתי, ולכן לגבי חודשים אלה ייוחס ממוצע שעות נוספות לחודש אשר יחושב על סמך הנתונים בנספח ד' לכתב התביעה.  באשר לימים המופיעים בנספח ד' לכתב התביעה לגביהם לא צויינה שעת תחילת העבודה, אלא רק שעת סיומה או לא צוינו שתיהן (29.7.06, 20.12.06, 5.10.07, 23.3.09, 12.7.09, 28.7.09, 18.9.09, 22.9.09, 2.10.09, 15.11.09, 17-18.11.09, 26.4.10) - 13 ימים במספר - יוחל לגביהם הממוצע כפי שצויין לעיל, תוך שהוא מיושם לגבי יום עבודה בודד (מתוך חודש עבודה בן 25 ימים).  כאשר מדובר ביום החל ביום שבת, יוחל תעריף שעתי של 175% (סעיף 46(2) לצו ההרחבה).  חישוב הממוצע יעשה על ידי חלוקת כמות השעות בנספח ד' לכתב התביעה, לאחר שנוכתה ממנה כמות השעות בימים בהם אין ציון שעת תחילת עבודה או סיומה, בכמות החודשים בתקופה בין 6/06 ל- 4/10, היינו 47 חודשים, שהיא התקופה אליו מתיחס נספח ד' לכתב התביעה.  הטעם לכך הוא שאף לשיטת התובע, לא בכל חודש עבד שעות נוספות, ואין לצאת מנקודת הנחה כזו  - גם לא לגבי החודשים בהם אין קיימים דו"חות יומיים - בעת חישוב הממוצע.  

14.                       סך השעות המפורט בנספח ד' לכתב התביעה, בניכוי הימים לגביהם אין נתון של שעת תחילת העבודה או סיומה, עומד על 382.5 שעות נוספות לפי תעריף 125%; 485.23 שעות נוספות לפי תעריף 150% ו-14.5 שעות נוספות לפי תעריף 175%.  הממוצע החודשי המתקבל, על פי אמות המידה שפורטו לעיל, עומד על 8.13 שעות לפי תעריף של 125%; 10.32  שעות לפי תעריף של 150% ו- 0.30 שעות לפי תעריף של 175%.  הממוצע היומי המתקבל, בחודש בן 25 ימי עבודה, הינו של  0.32 שעות לפי תעריף 125%; 0.41 שעות לפי תעריף 150%; ו- 0.012 שעות לפי תעריף 175%.

15.                       אנו דוחים את תביעת התובע להכיר ב- 60 שעות נוספות מדי חודש לפי החזקה הקבועה בסעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר. ראשית, סעיף זה הוסף לחוק הגנת השכר במסגרת תיקון 24, ולא היה בתוקף קודם לחודש 2/09 ובענין זה מקובלת עלינו טענת הנתבעת. לפיכך, אין האמור בו יכול לסייע בידו של התובע בכל הנוגע לתקופות העסקה מוקדמות יותר.  שנית, משהוכחה על פי הדו"חות היומיים מתכונת עבודה חודשית ממוצעת, שהיא פחותה מ-60 השעות הנוספות החודשיות אליהן מתייחס הסעיף, אין מקום להחלת חזקה זו אף לאחר שנכנס תיקון 24 לתוקף.

16.                       יש לדחות את טענת הנתבעת כי הפרמיה ששולמה באה במקום גמול עבודה בשעות נוספות מכח ההסדר הקבוע בסעיף 46(ב)(3) להסכם הקיבוצי הכללי בענף ההובלה.   סעיף זה לא הורחב בצו ההרחבה ולפיכך לא חל בענייננו.  לנתבעת לא מוקנה החופש לברור סעיפים מההסכם הקיבוצי הכללי בענף ההובלה באופן שיבואו במקום סעיפים אחרים בצו ההרחבה.  צו ההרחבה מחייב לשלם בגין עבודה בשעות נוספות, והנתבעת לא יכולה לאיין חובתה זו.  בענין זה נציין כי הנתבעת גם אינה חופשית לקבוע, על דעת עצמה, תשלומים חלף גמול עבודה בשעות נוספות ויש לדחות את טענתה בענין זה בסיכומיה.